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Die typische und die atypische stille Gesellschaft unterscheiden sich darin, dass der atypisch Stille als Mitunternehmer angesehen wird und Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Die Voraussetzung dafür ist, dass er Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt. Wichtig ist auch, dass der atypisch Stille an den stillen Reserven inklusive Firmenwert beteiligt ist.
Hier ging es um einen alleinigen Anteilseigner (Kläger) an einer sich in Liquidation befindenden GmbH. Daneben war er auch Komplementär einer KG. Verluste der GmbH wurden erst mal durch Darlehen der KG aufgefangen, für die die KG Rangrücktritt einräumte. Später wurden die Darlehen durch den Kläger aus der KG entnommen und hierfür eine stille Beteiligung bei der GmbH eingeräumt. Der Kläger hatte Widerspruchsrechte, er wurde teilweise an Verlusten beteiligt, er besaß Anteile an den stillen Reserven und übernahm eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die GmbH. Trotzdem wollte das Finanzamt die Mitunternehmerschaft in Form einer atypisch stillen Gesellschaft nicht anerkennen.
Letztlich entschied der Bundesfinanzhof, dass der Kläger nicht ausreichend Mitunternehmerrisiko zu tragen hatte.  Denn die eingelegten Darlehen (aus der KG) waren gar nicht werthaltig. Wenn die Verlustbeteiligung, wie im vorliegenden Fall, auf die Einlage beschränkt ist und diese wertlos ist, entsteht dem Stillen keine wirtschaftliche Belastung.
Die Vorinstanz muss nun noch einmal nachrechnen, ob die Darlehen tatsächlich völlig wertlos waren.
(BF’H vom 31.05.2012 – IV R 40/09)

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